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在变数中寻找最优解,TikTok云上加州方案让特朗普实质性妥协

2020-09-22 09:07

  林蔚 知名互联网律师,北京律协协会竞争与反垄断法律专业委员会副秘书长,北京知识产权专家库专家

  中美贸易以来,特朗普政府对中国企业持续进行超限打压,此前最引人关注的是华为公司,但当美国选战进入白热化阶段,特朗普政府又对TikTok和微信设置了重重障碍。

  TikTok在通过司法程序依法挑战特朗普政府决定的同时,也在积极制定各种方案,寻求用户、投资人和符合两国利益的多赢方案。9月19日,特朗普政府已经正式批准了TikTok与甲骨文、沃尔玛的合作协议。根据该协议,字节跳动将继续保留TikTok的控股权,引进甲骨文公司作为数据安全合作伙伴,沃尔玛也将作为电商合作伙伴入局。同时,字节跳动计划在未来12个月内提交TikTok在美国的上市申请,增加公司透明度。甲骨文和沃尔玛将在TikTok PreIPO轮融资阶段,获得不超过20%股份的优先购买权。

  这一方案,保证了TikTok可以继续在美正常运营,保证了字节跳动对TikTok的绝对控制权,让特朗普原先强制出售或关停TikTok的目标无法达成,做出了实质性妥协和让步。

  TikTok抗争过程回顾

  2020年8月6日与8月14日,特朗普先后两次签署并发布行政令(Executive Order),对字节跳动和TikTok业务进行了严苛程度超过“实体清单”的打击。这一措施引起了国内外的广泛关注。

  事实上,自2019年11月,要求美国外资投资委员会CFIUS以国家安全为由调查musical.ly收购案起,特朗普的目的就已经明确:在全球范围封杀TikTok,阻止字节跳动成为全球公司。

  此后,特朗普、蓬佩奥及其他白宫官员多次在公开渠道发声表示希望封禁TikTok,并在Facebook和Instagram投放政治广告号召封禁TikTok。7月20日美国众议院通过一项法案,禁止联邦雇员在政府设备上使用TikTok。 7月29日,特朗普对记者表示:“我们正在考虑禁止TikTok,并会很快做出决定。”

  7月30日,CFIUS经过将近一年的调查后,给出了“字节跳动收购musical.ly的交易存在国家安全风险,TikTok没有任何可以解决这些风险的缓解措施”,“必须剥离TikTok美国业务”的审查结果。由于CFIUS这一机构的特殊性,这一审查结果实质上给到了特朗普对TikTok采取行动的“法律依据”。美国总统根据CFIUS审查结果签发的行政令具有法律强制效力,企业必须执行。

  9月18日,美商务部以国家安全及数据隐私为名,宣布将于9月20日起禁止TikTok在美国境内应用商店的下载和更新。该细则的制定依据是特朗普8月6日颁发的行政令。对于美国商务部的决定,TikTok很快做出了回应,发布声明表示“反对并深感失望”,认为美国政府此前颁布的行政令未经正当程序,TikTok将继续坚持诉讼,以维护用户、创作者、合作伙伴以及公司的正当权益。

  而在美国,美商务部的禁令也引发了连锁反应。18日晚间,三名TikTok美国创作者宣布,就美国总统特朗普针对TikTok的行政令提起诉讼。这是继TikTok公司及其员工之后,针对美国政府封禁TikTok的第三起诉讼。

  在社交媒体平台Twitter上,大量反对商务部封禁TikTok的声音涌现。一位推特用户表示,美国政府的禁令违背美国宪法,是对言论自由和民主制度的破坏。另一位年轻网友呼吁粉丝们在即将来临的美国大选中投票,作为对特朗普政府禁令的抗议。他在推特上写道,“我们需要美国历史上最高的年轻选民投票率来拯救我们这一代。”

  同期,有人在网上发起了”拯救TikTok“的请愿活动,目前签名人数已经接近6万人次。此外,TikTok的下载量也在激增。Sensor Tower数据显示,在美国商务部公布禁令后的第二天,TikTok下载量达到了24.7万次,日增幅12%。

  引入甲骨文以最小代价解决数据安全问题

  根据最新的提案,字节跳动引入了甲骨文公司负责TikTok美国用户数据合规问题。这一举措可以说是以最小代价解决了美国打出的数据安全的大旗。

  据悉,TikTok与甲骨文公司将采用数据受托人的方式来解决美国政府对TikTok数据安全的质疑。参考此前微软在欧洲应对棱镜门事件后采取的数据受托人措施,该模式是委托一名数据受托人控制并监督了数据中心对客户数据的所有访问,以防止客户数据免受其他机构的非法访问。

  在数据受托人模式下,客户的所有数据仅存储在受可信的数据受托人监管的数据中心中;访问客户数据受数据受托人控制,未经受托人许可,任何人(包括TikTok工作人员)将无法访问存储在那里的数据。

  与将美国业务出售给微软公司合作的方案相比,与甲骨文公司合作的方案显然更加适宜。首先,如前所述,微软公司也曾因为数据安全问题在欧洲受到挑战,而甲骨文公司作为全球最大的数据库公司之一,同时也为白宫提供多个数据库的运营服务,由其作为数据受托人显然可以打消大部分质疑的声音

  新股权结构下,中方仍保留绝对控制权

  根据最终方案,预计甲骨文和沃尔玛均会参与TikTok pre-IPO轮融资,占据不超过20%的份额。尽管此轮融资中引入了外资投资者,此后的上市计划也会进一步稀释股权,但字节跳动仍然保留了对TikTok的绝对控制权。这意味着字节跳动仍然能够控制公司的发展方向、战略、运营模式,让公司能够按自己的意志来发展。

  据科技媒体《The Information》报道,字节跳动从2012年的天使轮至今经历了 7次融资。主要的美国资本包括Sequoia Capital(红杉资本)、SIG(海纳)、Tiger Fund(老虎基金)、GA(泛大西洋资本)。据媒体披露,目前外国资本的比例大概在40%左右,这几家基金都是典型的财务投资人。

  其次,美股市场支持基于AB股的同股不同权,多数股份并不等于控制权。所谓“AB股制度”,即双层股权结构(dual-class share structure),这两类股票将享有同等的派息和出售所得分配权,但代表的投票权并不相等。通常向外部财务投资人公开发行的A类股,每股只有1票的投票权,管理阶层手上的B类股却能投10票甚至20票。在这种治理结构下,企业创始人可以通过以较少比例的股权控制公司。刘强东和京东是其中的代表。根据京东最新的招股书显示,目前腾讯为京东第一大股东,持股5.272亿股普通股,占股17.8%;刘强东持股4.485亿股普通股,占股15.1%;沃尔玛持股2.89亿股普通股,占股9.8%。腾讯虽为京东第一大股东,但刘强东投票权高达78.4%,腾讯的投票权仅有4.6%,沃尔玛则拥有2.5%的投票权。

  除AB股结构外,创始人还可以采取多种架构保留对公司的控制权,如阿里巴巴采取的合伙人制度。2017年,根据阿里巴巴集团向美国证券交易委员会提交的IPO招股书显示,雅虎和软银集团加起来,持股比例为57%,另管理层、雇员及其他投资者持股比例合共约为43%,当中马云持阿里巴巴集团约8.9%、蔡崇信持股为3.6%。但马云及团队实行的阿里巴巴合伙人制度相当于同股不同权,可以说,马云某种程度上拥有超级投票权。马云和蔡崇信合计持有超过10%的股权,合伙人制顿成保护马云控制权的坚盾。

  该方案获批,将之称为当前形势下的最优解并不为过。首先,其保护了用户的利益,无论是从全球用户可以继续使用TikTok产品,还是打消用户因长期以来的美方对数据安全问题攻击带来的顾虑;第二是保障了众多投资人的利益,也引入了新的优质投资人,将进一步增强全球资本对中国企业的投资信心,符合中国政府毫不动摇改革开放,引进来和走出去的方针政策;第三是保护了字节跳动中方团队和广大海外雇员的切身利益;第四是让中国人继续拥有世界级的视频社交平台,而不会被美国的互联网巨头们以类似竞品切入而蚕食;第五是回应了特朗普政府和部分美国民众的关切,最后也是最值得提及的是中国政府关心的“基于数据分析的个性化信息推送服务技术”依然牢牢控制在中方团队手中。

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